（此文发表于核心期刊《医学与哲学》2010年第7期

谢青松

摘要：《侵权责任法》的出台意味着医疗损害赔偿首次在法律层面上得到了统一，医疗损害赔偿二元化将被消除，这有利于促成医患纠纷的和平解决，但《侵权责任法》确立的医疗损害全额赔偿原则对医疗行业的发展、医疗机构公益职能的履行将造成不利影响，医疗损害赔偿城乡二元化仍未解决，笔者针对这些问题提出了解决措施。

关键词：侵权责任法,医疗损害,赔偿 

 《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）已于2009年12月26日由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过，并将于2010年7月1日起施行。作为一种保护民事主体的合法权利、维护社会经济和生活秩序的法律形式，侵权责任法在民法中居于十分重要的地位。《侵权责任法》第七章共十一个条文对“医疗损害责任”进行了专门性规定，首次从法律层面上统一了医疗损害赔偿法律规定，这对医疗损害赔偿诉讼的影响将是深远而彻底的。

1 《侵权责任法》对医疗损害赔偿的积极影响

1.1 《侵权责任法》统一了医疗损害赔偿立法，有效消除法院适用法律上的冲突

自1987年国务院颁布第一部专门处理医疗纠纷的法律规范——《医疗事故处理办法》以来，我国有关医疗损害赔偿纠纷案件适用法律经历了统一——分歧——再统一——再分歧四个阶段。

第一阶段：医疗事故统一补偿阶段。1987年国务院发布的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》），卫生部根据《办法》发布了《医疗事故分级标准(试行)》和《关于<医疗事故处理办法>若干问题的说明)》，各省、自治区和直辖市出台了实施细则，由行政法规和部门规章及地方政府规章构建了新中国最早的相对统一和完整的医疗事故补偿制度。在《办法》实施后很长一段时期，《办法》成为医疗事故处理的唯一依据。

第二阶段：对医疗事故补偿产生分歧阶段。随着医疗行业的市场化和医疗保障体制的改革，医患之间利益冲突开始产生。而当病人因医疗事故遭受损失时，根据《办法》所获得的“经济补偿”根本不足以弥补当事人因医疗事故所遭受的经济和精神损失，医患之间矛盾日益尖锐。为了缓和医患矛盾，一些法院摒弃适用《办法》，而适用《民法通则》。为了解决《办法》“补偿制”与《民法通则》“赔偿制”之间的不一致性，最高人民法院于1992年3月24日出台了《最高人民法院关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿一案如何适用法律问题的复函》，要求各法院处理医疗事故案件依照《民法通则》和《医疗事故处理办法》的有关规定，参照各地的医疗事故处理办法实施细则，根据具体情况处理。然而这一司法解释并未解决赔偿与补偿之争，司法实践中医疗纠纷案件法律适用非常混乱。

第三阶段：医疗事故限额赔偿阶段。为了适应形势发展的需要，解决医疗事故处理混乱局面，公平公正处理医疗事故赔偿，2002年2月20日，国务院出台了《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）。“《医疗事故处理条例》对原来的《办法》进行了重大的修改，扩大了医疗事故的范围；要求充分尊重患者知情权，允许患者复印部分病历资料；由医学会组织鉴定，改变了以往“老子给儿子鉴定”的情况，鉴定程序更加公开、透明； 医疗事故的赔偿数额明显提高，部分项目甚至高于同期的交通事故赔偿；同时，加大了行政处罚力度。”[1]这标志着我国医疗纠纷处理立法进入新的发展阶段——限额赔偿阶段。

第四阶段：对医疗事故限额赔偿产生分歧阶段。2004年5月1日最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)施行。与《条例》相比，《解释》确定的赔偿数额相对高，特别在死亡赔偿金和残疾护理费方面。在司法实践中，法院在审理医疗损害赔偿纠纷案件时，适用《条例》还是《民法通则》和《解释》，又出现了非常混乱的局面。

《侵权责任法》的出台从立法层面上解决了医疗损害赔偿法律制度不统一的问题。该法对医疗损害责任进行了专门规定，首次将医疗损害赔偿的立法纳入到法律层面。由于它的法律效力高于国务院制定的《医疗事故处理条例》的法律效力，它的实施意味着《医疗事故处理条例》与之相冲突的条款自动失效，这标志着医疗损害立法将进行“医疗损害统一赔偿”阶段。

1.2 《侵权责任法》将有利于消除司法实践中医疗损害赔偿“二元化”的混乱局面

我国现行的医疗损害责任制度，是由三个“双轨制”构成的二元化结构。这个结构的表现是：第一，医疗损害责任诉因双轨制，即在医疗损害赔偿纠纷案由上区分为医疗事故责任和医疗过错责任；第二，医疗损害赔偿标准双轨制，即《条例》所规定的限额赔偿标准和《民法通则》所确立的全额赔偿标准。第三，医疗损害责任鉴定双轨制，即医学会组织的医疗事故技术鉴定和司法鉴定机构组织的医疗过错鉴定。[2]在司法实践中当事人起诉医疗事故赔偿的，如果鉴定为医疗事故，法院就依照《条例》确定赔偿责任；当事人不以医疗事故赔偿起诉的（如人身损害赔偿、医疗纠纷赔偿等），司法鉴定机构又进行了医疗过错鉴定，法院则依据《民法通则》和《司法解释》确定赔偿数额。为消除医疗损害赔偿二元化，2008年4月1日最高人民法院颁布的《民事案件案由规定》实施，它取消了“医疗事故”案由，统一为“医疗损害赔偿纠纷”，从而使当事人不再纠缠于“医疗事故损害赔偿”与“人身损害赔偿”案由之争。由于二元化的根源——赔偿标准没有统一，医疗损害赔偿二元化仍然存在。《侵权责任法》以法律的形式统一使用了“医疗损害责任”一词，而没有采纳“医疗事故”称谓，这意味着“医疗事故”作为民法上的概念将成为历史，《医疗事故处理条例》关于医疗事故损害赔偿的规定将自动失效，医疗损害从此归属于一般人身损害赔偿侵权，与产品责任、机动车交通事故责任等其他损害类型一样实行全额赔偿。医疗损害赔偿制度的案由双轨制、赔偿标准双轨制的消除将有利于促进医疗鉴定双轨制统一化改革。

1.3 《侵权责任法》的实施将有利于减少医疗暴力，增进医患间和谐

在法治社会里，协商被认为是最和平的纠纷解决方式，诉讼则被认为是最权威的纠纷解决方式。然而自本世纪初以来，在医疗行业里，医疗暴力（暴力性私力救济）作为医疗纠纷处理的方式日益普遍。据一项调查显示：“上海市普陀区某三甲医院从2000年至2006年共发生医疗暴力557起，占全部医疗纠纷的61.55%，大致呈逐年上升趋势。其中，打砸医院63起，停尸病房、在医院设灵堂38起，辱骂、殴打医务人员456起。”[3]作为一种典型的私力救济，暴力维权是激情与理性的混合，既包含对成本收益的理性考量，也受情绪的催化煽动。患者选择暴力性私力救济，既反映了患者及其家属对人身伤害的悲痛，也反映了患者在纠纷处理过程中的无奈。“在二元机制下，医患双方各自以对自己有利的法律规范为立足点，因缺乏解决争议的统一标准而容易各持各理，各执一端，由此增加了协商解决的难度。”[4]医疗纠纷专业性强、解决时间长、医疗损害赔偿法制不统一、鉴定公信力不高、诉讼中不确定因素多也是患者不愿意选择诉讼的原因。

《侵权责任法》使医疗损害赔偿赔偿标准统一，这将有利于统一医患双方对医疗赔偿结果的预期，在双方对过错和因果关系达成共识的情况下缩小双方在赔偿数额认定的差距，从而促进双方和平协商。同时，赔偿标准的统一，医疗损害赔偿二元化的消除，使医疗损害赔偿周期缩短，诉讼难度降低，也有利于促进患者借助诉讼这种和平解决纠纷方式来解决医疗纠纷，从而达到减少医疗暴力，促进医患和谐。

2 《侵权责任法》在医疗损害赔偿上没有解决的问题

尽管《侵权责任法》对医疗纠纷的和谐解决、保护受害人权益和保障司法统一有着非常积极的作用，但《侵权责任法》在医疗损害赔偿上一些问题仍没有解决。

2.1 《侵权责任法》把医疗损害归属于一般侵权实行全额赔偿不利于医疗行业发展

一直以来，对医疗损害赔偿立法争议的焦点是将医疗损害赔偿当作一般侵权采取全额赔偿还是当作特殊侵权采取限额赔偿或补偿。虽然现代医学科学有了很大发展，但医疗行为仍伴随着高风险。“医疗行为是一种伤害性的治疗手段，有时是要通过对人体直接伤害行为(如手术)来实现最终治愈疾患的目的。社会之所以接受这种缺陷医疗技术或产品，是基于患者的需要，许多患者不能等待医疗技术完全无缺陷时使用。即为了受害者利益而向受害者提供的缺陷技术服务。在人类与疾病做斗争的医疗领域中的一项基本逻辑原则是——“两害取其轻”，正是“两害取其轻”这一特别原则造成了社会公众对医学 “缺陷产品”的容忍和鼓励，而这一点正是医疗行为区别于所有其他领域的“特殊性”所在。[5]《侵权责任法》无视医疗行业的高风险，对医疗损害实行全额赔偿将不利于医疗事业的发展。出于对高额赔偿的畏惧，医务人员将选择逃避风险和自我保护——不求有功，但求无过：尽量不收治疑难杂症，将危重病人辗转送到上级医院，做尽可能多和重复的检查、检验以防漏诊、误诊，尽可能不做高风险的手术，尽量不开展新技术和探索性的临床研究。这样的结果是既浪费了医疗资源，又阻碍了医疗事业的发展、损害了大多数患者的健康。

2.2 《侵权责任法》把医疗损害归属于一般侵权适用全额赔偿将影响医疗机构公益性职能的发挥

目前，我国的医疗服务市场并不是完全的商品市场，我国政府已定义医疗卫生事业是一种公益性的事业。公立医院、非营利性医疗机构的服务项目的价格受到国家的监管和控制，补贴或部分基本建设经费由国家支付，患者并未按照成本支付医药费。“医院所承担的责任和义务，尤其是公立医院，实际上是政府职能的公益性体现，医院的公益性并不仅体现在对每个患者的每次医疗诊疗过程中，还体现在医院对没有交费的紧急患者的抢救和治疗，按照政府规定进行的接种和预防措施，承担贫困人群的欠费等等，均体现了医院代表政府所行使的职能，具有公益性。因此非营利性和公立医疗机构提供的医疗服务具有一定公益性。”[6]新一轮医改再一次明确了医疗事业的公益性质，明确指出公立医院要坚持维护公益性和社会效益原则。高额的赔偿费用将对公立医院，特别是乡镇社区基层医疗机构承担着公益性健康服务的职能将造成严重影响。

2.3 《侵权责任法》对医疗损害赔偿中的赔偿城乡二元化问题仍没有解决

长期以来在司法实践中人身侵权赔偿数额的数额因城市户籍的和农村户籍的所获得的赔偿金有所差异，特别是死亡赔偿金和残疾赔偿金相差巨大，引发被广泛质疑“同命不同价”的现象。在医疗损害赔偿也不例外，以死亡为例，城镇户籍和农村户籍所得赔偿相差3-4倍，在一些西部城市医疗事故赔偿中，农村患者死亡仅能获2万余元赔偿，实在难以让人感受到人生命的价值。《侵权责任法》虽然规定:“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金”。只有当同一侵权造成多人死亡（如大型交通事故、矿山事故）才可能适用“同命同价”原则，而像医疗损害案件中，不同的医疗损害造成不同患者同样的损害后果是不适用这一原则。

《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》司法解释规定：“受害人虽然为农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。”在一定程度上解决了进城务工的农民工与城镇人口的城乡赔偿二元化的问题。虽然这一解释司法实践中操作出现过一些困难：如一些农民工往往没有固定而长期（超过一年）的工作，单位拒绝出具长期在城市务工的证明，农民工属于外来客往往不受居委会管辖，居委会也不会出具长期生活在城市的证明，但毕竟走出了打破城乡二元化赔偿的第一步，但这一司法解释精神并未吸收到《侵权责任法》中去。当然只有确立“人不分城乡、地不分东西”的全国统一死亡赔偿标准，方显人的生命健康在法律面前人人平等的崇高法律精神。

3 对《侵权责任法》在医疗损害责任立法存在问题的补救措施

3.1出台司法解释，限制医疗损害赔偿中精神损害赔偿数额，以促进医疗事业的健康发展

虽然医疗损害赔偿限额赔偿有理论上的依据，但从目前患者看病贵、医疗保障程度不高、药品器械回扣成风和医患矛盾尖锐的现状，出台一部对医疗损害赔偿进行很大程度的限额赔偿的法律显然难以得到民众的广泛支持和在司法实践得到完全贯彻执行。但医疗损害赔偿如果与一般损害赔偿一样实行全额赔偿，将可能对医疗行业造成灾难性的打击。现代医学发展的成果一方面给人类的生命、健康和生活质量带来了巨大保障，但另一方面，医学发展过程中固有的探索性、高风险性也需要全社会的理解，更期待法理上对医疗过失的准确界定作出指引。容许的危险理论认为，对于伴随一定危险性的对社会有益和必要的职业行为，法律应当容许该类行为在一定限度內产生的危害结果，不应过苛追究从事危险职业者的过失责任。[7]一部良好的法律应当是既能够保护好权利主体的合法权益，又能够促进社会不断进步。《侵权责任法》的宗旨就是尽可能对受害人提供救济，特别是在我国社会保障覆盖面还不是很全的情况下，很多损害无法通过社会保险来获得救助，发生侵权损害后，还是要尽可能通过侵权责任法来获得救济，但同时我们也应当考虑医疗行业的高风险性和公益性，它与纯商业性企业不同，它与非法行医亦有区别。因此通过司法解释限制医疗损害纠纷的精神损害赔偿在一定程度上有利于促进医疗行业的健康发展。 

3.2出台行政法规，强制实行医疗责任保险，以转移分散医疗风险

医疗风险是医疗行为中固有存在的，完全避免是不可能的。近年来在全国各地陆续开展了医疗责任保险，然而这种医疗责任保险开展是建立在医疗机构和保险机构双方自愿的基础之上。正因为是双方自愿，医疗责任保险并没有得到广泛开展。一方面，自愿参加的医疗机构和医务人员数量少，分散风险的作用有限；另一方面，双方在投保与承保过程中会对成本与收益进行考量：如果保险公司在保险期间出现较大亏损时会在保险期满后不再愿为这家医疗机构承保或要求提高保费，而当医疗机构在保险期间保险机构赔付的保险金远远少于投保费用时会在保险期满后不再投保。有学者提出：“医疗过失如同交通事故一样难以完全避免，我国既然普遍推行了‘交强险’，也就应普遍推行‘医强险’（医疗责任强制保险）。通过医疗责任保险制度，可使患者受到的医疗损害具有赔偿保障，也减轻了医疗机构和医务人员的经济赔偿压力和精神压力，避免了医患之间的直接对抗，为医务人员营造了宽松的执业环境，并可通过保险人强化对医疗安全的监督来弥补卫生行政监管的不足。[8]因此，国务院在《侵权责任法》实施之后应当出台行政法规规定全国所有医疗机构和医务人员强制性参加医疗责任保险，以减轻因医疗过错导致高额损害赔偿而给医疗机构带来的经济负担。而对医疗环节中可能发生医疗意外和难以避免并发症的高风险时也可以建议患者购买医疗意外险，从而缓和医患双方因医疗损害的赔偿问题而导致的矛盾。

3.3 国家对于承担医疗损害赔偿责任有困难的医疗机构承担补充赔偿责任

弃市场化，走公益化路线是新一轮全国药卫生体制改革的大方向，公立医院补偿由服务收费、药品加成收入和财政补助三个渠道改为服务收费和财政补助两个渠道，限制公立医院所提供特需服务的比例，对医疗服务收费价格进行严格的行政管理。医疗机构特别是基层医疗机构在财政上将主要依赖于政府财政补贴，因此其承担医疗损害赔偿能力将非常有限。当发生新生儿脑瘫、植物人等重度残疾的医疗损害事件或者发生群体性医疗损害（即因同一原因在一段时间内发生多起医疗损害事件，造成多人损害。如贵州省平塘县政府2009年3月31日通报了一起7年前发生在平塘县人民医院的违法违规采血行为造成64人感染丙肝病毒事件）时，医疗机构即便加入了医疗责任保险，也可能无法承担超出保险限额部分的赔偿数额。如果一旦因承担巨额医疗损害赔偿而严重影响其正常运营或者被迫解散时，国家所赋予该公立医疗机构的“向全民提供基本医疗保障”的职责将无法履行。因此当医疗机构承担医疗损害赔偿有困难时，国家应承担补充赔偿责任以保障该公立医疗机构的继续存在和正常的运营，以保障人民群众的健康需求服务。

3.4 出台司法解释，缩小医疗损害赔偿中的城乡差异

对于医疗损害赔偿中的城乡二元化的问题，有待全国人民代表大会出台法律予以解决。在此之前，最高人民法院可以出台司法解释，通过指导法官在审判医疗损害赔偿纠纷案件时适当提高农村患者的精神损害赔偿数额来缩小医疗损害赔偿中的城乡差异。

综上所述，《侵权责任法》的实施对医疗损害赔偿法制的统一、赔偿二元化的消除、医患纠纷的和平解决均有着非常积极的意义，是医疗损害赔偿立法史上的巨大进步。但同时对该法存在的问题仍需进一步研究，使我国医疗损害赔偿立法既能促进医疗卫生事业健康发展，又能公平公正处理医疗损害赔偿纠纷。

参 考 文 献

[1]陈志华. 我国医疗纠纷处理立法的历史沿革(三)[J]. 中国卫生人才,2008，122(5):56-57.

[2]参见 杨立新. 医疗事故损害责任研究[M]. 北京：法律出版社，2009:7-9.

[3]徐昕 卢荣荣. 暴力与不信任——转型中国的医疗暴力研究: 2000～2006[J].  法制与社会发展,2008,79(1):82-101.

[4]睢素利.论现行医疗损害赔偿机制的二元化问题及其修正[J]. 中国医院,2007,11(10):19-24.

[5]郑雪倩，刘宇，韩茵. 医疗侵权的归责与举证[J]. 中国医院, 2009,13(7):1-3.

[6]郑雪倩，刘宇，王霞. 从医疗侵权特殊性角度探讨医疗损害赔偿[J]. 中国医院, 2009，13(8):2-5.

[7][日]藤木英雄. 过失犯——新旧过失犯论争[M]. 东京:学阳书房（日文版）, 1981:135.

[8]赵新河. 论我国医疗损害赔偿制度的完善[J]. 中州学刊2008,165(3):82-84.

作者简介：谢青松（1978-），男，湖南衡阳人，法学硕士，律师，广西医科大学人文管理学院讲师，研究方向：医事法学；